대한민국 형법 제27조

대한민국 형법 제27조는 불능미수(不能未遂)에 관한 조항으로, 범죄의 실행에 착수하였으나 그 행위의 성질상 결과 발생이 불가능한 경우에 대한 처벌 여부를 규정하고 있다.

내용 본 조문은 다음과 같이 명시하고 있다.

• "실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 형을 감경 또는 면제할 수 있다."

설명 불능미수란 행위자가 범죄를 실현하려는 의사(고의)를 가지고 실행 행위에 착수하였으나, 행위에 사용된 수단이나 범행의 대상이 애초에 결과 발생을 불가능하게 하는 성질을 지니고 있어, 실제로 범죄 결과가 발생할 위험성이 전혀 없거나 매우 희박한 경우를 의미한다. 예를 들어, 독약인 줄 알고 설탕을 타서 사람을 살해하려 하거나, 사람인 줄 알고 인형에 총을 쏘는 행위 등이 불능미수의 전형적인 사례로 언급된다.

주요 쟁점 및 판단 기준

1. 객관적 불능: 불능미수가 성립하기 위해서는 단순히 결과가 발생하지 않은 미수범(예: 칼로 찔렀으나 피해가 경미한 경우)과 달리, 처음부터 결과 발생이 불가능한 '객관적 불능' 상태여야 한다.

2. 위험성: 제27조는 "위험성이 있는 때"에 한하여 형을 감경 또는 면제할 수 있다고 규정하고 있다. 이는 행위의 객관적 위험성 유무가 불능미수 판단의 핵심 기준임을 보여준다.

   • 위험성 판단 기준: 위험성을 판단하는 기준에 대해서는 학설과 판례가 다양하게 나뉜다.
     • 객관설: 행위 당시의 객관적 사정을 토대로 일반인의 입장에서 위험성을 판단해야 한다는 견해.
     • 주관설: 행위자의 주관적 인식과 계획을 고려하여 위험성을 판단해야 한다는 견해.
     • 구체적 위험설(상당인과성설): 행위 당시 존재했던 구체적 사정을 기초로 일반인이 인식할 수 있었던 위험성 유무를 판단하되, 행위자의 특별한 지식도 고려하는 견해로, 판례가 주로 취하는 입장이다.

3. 형의 감경 또는 면제: 불능미수의 경우 법익 침해의 위험성이 없거나 극히 적으므로 일반적인 미수범(형법 제25조)과는 달리 처벌의 필요성이 감소한다고 본다. 따라서 법관은 구체적인 사안에 따라 형을 감경(줄여서 선고)하거나 면제(아예 처벌하지 않음)할 수 있는 재량권을 가진다. 이는 행위의 반가치성(범죄 의사)은 인정되나, 결과의 반가치성(실질적 피해 발생)이 없거나 미약하다는 점을 고려한 것이다.

다른 개념과의 관계

• 미수범 (제25조): 결과 발생이 가능했으나 어떠한 이유로 완성되지 않은 경우. 불능미수와 달리 원칙적으로 기수범에 준하여 처벌된다.
• 환각범 (환각적 불능범): 행위자가 사실을 오인하여 범죄가 되지 않는 행위를 범죄가 된다고 믿고 실행한 경우(예: 미신에 따라 저주 행위를 하면 사람이 죽는다고 믿는 경우). 이는 처음부터 법적 평가의 대상이 되지 않는 '원시적 불능'으로, 형법상 처벌되지 않는 것이 일반적이다. 불능미수와는 달리 행위의 '위험성' 자체가 인정되지 않는다.

제27조는 범죄 의사는 존재하지만 실질적인 법익 침해의 위험이 없는 행위에 대해 국가 형벌권의 남용을 방지하고, 행위자의 책임에 상응하는 합리적인 처벌을 도모하는 데 그 취지가 있다.