개요
대한민국 민법 제398조는 "배상액의 예정"에 관한 규정으로, 채무불이행이 발생한 경우에 지급할 손해배상액을 계약 당사자가 미리 정할 수 있도록 하는 제도를 정한 조문이다. 본조는 민법 제3편 채권, 제1장 총칙, 제2절 채무불이행에 관한 규정의 일부로, 1958년 2월 22일 법률 제471호로 제정되어 1960년 1월 1일부터 시행되었다.
조문 내용
민법 제398조는 총 5개 항으로 구성되어 있다.
① 당사자는 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정할 수 있다.
② 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다.
③ 손해배상액의 예정은 이행의 청구나 계약의 해제에 영향을 미치지 아니한다.
④ 위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다.
⑤ 당사자가 금전이 아닌 것으로써 손해의 배상에 충당할 것을 예정한 경우에도 전4항의 규정을 준용한다.
제도의 의의와 목적
손해배상액의 예정은 채무불이행이 발생한 경우 채무자가 지급하여야 할 손해배상액을 계약 체결 당시에 미리 정해 두는 제도이다. 이 제도의 목적은 크게 두 가지로 설명된다. 첫째, 손해의 발생 사실과 손해액에 대한 입증의 곤란을 배제하고 분쟁 발생을 사전에 방지하여 법률관계를 간이하게 해결하는 데 있다. 둘째, 채무자에게 심리적 경고를 줌으로써 채무의 이행을 확보하려는 데 있다.
이와 같은 목적 때문에, 당사자가 손해배상액을 예정한 경우에는 특별한 약정이 없는 한 채무불이행으로 인한 통상손해는 물론 특별손해까지도 예정액에 포함되는 것으로 해석된다. 채권자의 실제 손해가 예정액을 초과한다 하더라도 초과 부분을 별도로 청구할 수 없다.
감액 규정(제2항)
제2항은 예정액이 "부당히 과다한 경우"에 법원이 적당히 감액할 수 있다고 규정한다. 대법원 판례에 따르면, '부당히 과다한 경우'라 함은 단지 손해가 없거나 손해액이 예정액보다 적다는 것만으로는 부족하고, 계약자의 경제적 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액 예정의 경위 및 거래관행 기타 제반 사정을 고려하여, 그와 같은 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 의미한다. 이 감액 규정은 강행법규로 해석된다.
위약금과 위약벌의 구별(제4항)
제4항은 위약금의 약정이 손해배상액의 예정으로 추정된다고 규정한다. 이는 손해배상액의 예정과 구별되는 '위약벌'(penalty clause)의 개념이 존재함을 전제로 한 것이다. 위약벌은 채무의 이행을 확보하기 위한 순수한 제재금으로서 손해배상과는 별개로 지급되는 금액을 말한다.
위약금이 위약벌로 해석되기 위해서는 특별한 사정이 주장·증명되어야 한다. 대법원은 위약금의 법적 성질을 판단할 때 계약 당사자의 경제적 지위, 위약금 약정을 하게 된 경위 및 주된 목적, 채무불이행 시 별도 손해배상 청구 가능 여부, 위약금액의 규모와 전체 채무액에 대한 비율, 예상 손해의 크기, 거래관행 등을 종합적으로 고려하여야 한다고 판시하고 있다.
손해배상액의 예정과 위약벌을 구별하는 실질적 실익은, 손해배상액의 예정에는 제2항의 법원 감액 규정이 적용되나 위약벌에는 그 유추적용이 인정되지 않는다는 점에 있다. 다만 위약벌 약정이 공서양속(민법 제103조)에 반할 정도로 과도하게 무거운 경우에는 그 일부 또는 전부가 무효로 될 수 있다.
관련 판례
본조는 민사 실무에서 매우 빈번하게 적용되는 조항으로, 지체상금, 계약보증금, 이행보증금, 하자보수보증금 등 다양한 계약 관련 금전 약정의 법적 성질을 판단하는 기준이 된다. 대표적으로 공사도급계약상 지체상금 약정은 특별한 사정이 없는 한 손해배상액의 예정으로 보며, 이에 대해서도 부당히 과다한 경우 법원이 감액할 수 있다고 판시한 다수의 대법원 판례가 존재한다.
입법 연혁적 배경
민법 제398조는 한국 민법 제정 당시 일본의 의용민법 제420조와 제421조를 참조하여 만들어진 것으로 알려져 있다. 다만 의용민법이 손해배상 예정액의 증액·감액을 모두 인정하지 않았던 데 비해, 우리 민법은 예정액을 증액할 수는 없다고 하면서도 '감액'만을 인정하는 방식으로 규정함으로써 차이가 있다.
기타
본조의 적용과 관련하여, 금전채무의 이행지체에 대비하여 지연손해금 비율을 따로 약정한 경우에도 이는 손해배상액의 예정으로서 감액의 대상이 된다는 판례가 있으며, 이자제한법 제6조와의 관계도 문제된다. 또한 민법 제565조의 계약금(해약금)과의 관계에 있어서, 계약금을 위약금으로 하기로 하는 특약이 있는 경우에 한하여 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가진다고 해석된다.
